« J'étais solitaire dans le Nouou et inerte. Je ne trouvais pas d'endroit où je puisse me tenir debout, je ne trouvais pas de lieu où je puisse m'asseoir. La ville d'Héliopolis où je devais résider n'était pas encore fondée, le trône sur lequel je devais m'asseoir n'était pas encore formé...."
5 Juillet 2016
Une société In se porte caution d'un prêt consenti à M X. En raison de la défaillance de ce dernier, la banque demande le versement de la somme à la caution. Une quittance subrogative est délivrée le 14 mars 2001. Le 5 juillet 2005, un jugement passé en force de chose jugée condamne M X à rembourser la somme de 259 585.20 € à la société In.
Suite à un redressement, ie 24 sept 2009, le débiteur est mis en liquidatiion judiciaire le 23 février 2012. Le 14 sept 2012, un jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif est prononcé. La société In poursuit alors M X en recouvrement de la créance mise au passif durant la procédure.
Par un arrêt du 26 juin 2014, la Cour d'appel fait droit à la demande en relevant que l'art L 643-11 du code de commerce permet à la caution, qui a payé aux lieu et place du débiteur principal, de poursuivre ce dernier.
La question soulevée : lorsque un créancier a obtenu un titre exécutoire avant l'ouverture de la procédure collective peut-il reprendre les poursuites contre le débiteur après le jugement de clôture ?
Les magistrats de la chambre commerciale de la Cour de cassation confirment la décision des juges du fond "Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que l'art L 643-11, II du code de commerce, qui autorise la caution qui a payé à la place du débiteur principal à le poursuivre, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de celui-ci pour insuffisance d'actif, ne distingue pas selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l'ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution" (Cass com 28 juin 2016 n° 14-21810).
Si l'effet de la clôture pour insuffisance d'actif est la purge du passif, des exceptions existent dont le recours subrogatoire de la caution.
I- Les effets de la clôture pour insuffisance d'actif : la purge du passif
Avant d'aborder la perte du droit de poursuite pour les créanciers, il est intéressant de clarifier la notion d'insuffisance d'actif.
A- La notion d'insuffisance d'actif
L'art R 643-16 du code com "L'insuffisance d'actif est caractérisée lorsque le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou des créanciers ne permet plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers".
Cass com 22 janvier 2008 n° 06-20766 "La clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire ne peut être prononcée lorsqu'il subsiste des actifs réalisables du débiteur susceptibles de désintéresser, même partiellement, les créanciers [...) le nu-propriétaire peut disposer de l'immeuble indépendamment du droit réel d'usufruit dont il est grevé qui peut s'exercer en quelques mains que la chose se trouve, et qu'une difficulté de réalisation ou la perspective d'un faible prix de cession ne constituent pas l'impossibilité de poursuivre les opérations de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif" .
C'est alors que l'art L 643-9 applicable en l'espèce prévoyait que "Lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désinterresser les créanciers, ou lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance d'actif, la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal".
L'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 rajoute "ou encore lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels".
B- La perte du droit de poursuite pour les créanciers
Bien que la suspension des poursuites produit une purge du passif, le créancier peut poursuivre la caution.
1- La purge du passif
Art L 643-11 du code de com "Le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur"
Après le jugement de clôture, les créanciers ne recouvrent pas de droit de poursuite contre le débiteur. En d'autres termes, ce dernier ne peut être poursuivi pour le paiement des dettes qui avaient fait partie de la suspension des poursuites dans le cadre de la procédure collective. Il en est de même de celles non déclarées ni relevées de forclusion.
2- Un droit de poursuite maintenu envers la caution
Les créanciers peuvent poursuivre la caution.
En ce qui concerne les responsabilités, notamment du liquidateur pour négligence, un arrêt du 28 juin 2016 précise que "l'action visant à la réparation d'un préjudice résultant de l'aggravation du passif ou de la diminution de l'actif du débiteur en procédure collective...ne peut être exercée, après la clôture de la procédure de liquidation..., que par un nouveau liquidateur" (Cass com 28 juin 2016 n° 14-20118).
II- L'exception à l'absence de reprise des poursuites
Si le principe veut que le débiteur ne soit plus inquiété, le législateur a tout de même prévu des exceptions dont le recours subrogatoire de la caution.
A- le recours de la caution
La caution dispose de deux recours subrogatoire et personnel pour recouvrer sa créance.
1- Le recours subrogatoire
L'art L 643-11, II du code com ""Les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s'ils ont payé à la place de celui-ci".
La société In a désintéressé le créancier en versant la somme due par le débiteur principal. Une quittance subrogative du 14 mars 2001 l'atteste. Elle peut alors se prévaloir de toute les garanties prises par le créancier (droit préférentiel, sûretés).
L'art 2306 du code civil "La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur".
Supplément : Art 1251 du cc "La subrogation a lieu de plein droit : Au profit de"
2- Un recours personnel
L'art 2305 du cc prévoit un recours personnel "La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur".
B- Pour les dettes antérieures ou postérieures à l'ouverture de la procédure collective
Les hauts magistrats du Quai de l'Horologe à Paris confirment que "l'art L 643-11, II du code de commerce... ne distingue pas selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l'ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution."
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