« J'étais solitaire dans le Nouou et inerte. Je ne trouvais pas d'endroit où je puisse me tenir debout, je ne trouvais pas de lieu où je puisse m'asseoir. La ville d'Héliopolis où je devais résider n'était pas encore fondée, le trône sur lequel je devais m'asseoir n'était pas encore formé...."
2 Août 2010
Les professions d'agent immobilier et d'avocat ont en commun d'être réglementées. L'une par la loi n° 70-9 dit "HOGUET" du 2 janvier 1970 modifiée, l'autre par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée. A noter que cette dernière leur est commune dans le sens où elle leur donne la possibilité de d'organiser des consultations juridiques ou de rédiger des actes sous seing privé.
L'agent immobilier agit en tant que mandataire pour le compte du client mais aussi en tant qu'intermédiaire entre deux parties (locataire bailleur/vendeur acquéreur). L'avocat peut cumuler les fonctions de mandataire, conseil, défenseur.
Alors que l'avocat bénéficie d'un périmètre de droit en matière d'assistance et de représentation en justice, la consultation juridique et la rédaction d'acte sous seing privé sont autorisées par la loi du 31 décembre 1971, en son article 59, au négociateur immobilier non commercial. Autre point commun, le mandat écrit du client obligatoire pour agir au nom du client, préalable à tout versement d'honoraires.
I- LA CONSULTATION JURIDIQUE ET LA RÉDACTION D'ACTES SOUS SEING PRIVE
La loi HOGUET définit le statut d'agent immobilier en son article 1er "Les dispositions de la présente loi s'appliquent aux personnes physiques ou morales qui, d'une manière habituelle, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d'autrui...". Suite au décret n° 2005-1315 du 2& octobre 2005, depuis janvier 2006, la carte professionnelle, obligatoire pour l'exercice, est délivrée pour une durée de 10 ans. Elle cumule les opérations d'agent immobilier et de syndic.
Tout comme l'agent immobilier, l'avocat n'est pas un commerçant. L'article L 131-1 du code de commerce dispose que les agents travaillant dans un secteur d'activité réglementé ne peuvent pas être des agents commerciaux. Le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, confirme que "La profession d'avocat est une profession libérale et indépendante quelque soit son mode d'exercice". Depuis 1845, le sens étymologique du terme libéral s'entend pour les professions qui ont pour objet "un travail intellectuel effectué sans lien de subordination et dont la rémunération ne revêt aucun caractère commercial ou spéculatif" Petit Larousse.
A- La consultation juridique et la rédaction d'actes sous seing privé
Dans un premier temps, une distinction est à établir entre l'agent immobilier non commercial et le statut d'agent commercial pour les négociateurs, non salariés. En ce qui concerne l'avocat, il ne bénéficie d'un monopole de droit qu'en matière d'assistance et de représentation. Il partage la consultation et la rédaction d'actes sous seing privé avec d'autres professionnels.
1- Agent immobilier non commerçant et l'agent commercial non salarié
La Cour de cassation de Montpellier avait statué, le 7 juillet 2004 (n°02-18135), que l'agent immobilier n'était pas un agent commercial. La chambre commerciale de la Cour de cassation a prononcé la nullité d'un contrat d'agent commercial conclu entre un agent immobilier et son collaborateur indépendant au motif que la loi du 25 juin 1991 fixant les règles régissant les agents commerciaux statutaires n'était pas applicable aux agents commerciaux exerçant les activités entrant dans le champ d'application de la loi HOGUET. La loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 est venue rectifier cette position pour les non salariés. Paradoxalement, une réponse ministérielle du 14 décembre 2006 précise que cette activité ne doit pas être exercée sous une forme sociétale mais seulement en nom propre.
En application de l'article 59 de la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, "les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée peuvent, dans les limites autorisées par la réglementation qui leur est applicable, donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l'accessoire direct de la prestation fournie".
De même, bien que l'agent immobilier ne soit pas un commercial, toute personne habilitée par lui peut prendre ce statut comme les négociateurs immobiliers indépendants.
L'article L 134-1 code de commerce énonce que "l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçant ou d'autres agents commerciaux". Il peut être une personne physique ou une personne morale". L'article L 121-1 dudit code définit les commerçants comme étant "ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle".
Une réponse ministérielle en date du 14 décembre 2006 (n° 25009) restreint le statut d'agent comercial qu'aux personnes physiques alors que le code de commerce prévoit que l'agent commercial peut également être une personne morale.
Depuis la loi ENL du 13 juillet 2006, les nouveaux négociateurs non salariés doivent s'inscrire au registre des agents commerciaux et être inscrits auprès du greffe des tribunaux de commerce. Non commercial, il relève du régime de protection sociale des travailleurs non salariés. Bien que non commercial, il est rattaché au régime d'assurance vieillesse des industriels et commerçants (art L 622-7 code de la sécurité sociale).
L'article 4 de la loi HOGUET dispose que les agents immobiliers bénéficiant du statut d'agent commercial ne peuvent pas recevoir ou détenir des sommes d'argent, des effets ou des valeurs ou en disposer à l'occation de leur activité d'agent immobilier.
A contrario de l'agent immobilier, non commercial, et de l'avocat, il ne peut donner des consultations juridiques ou réidger des actes sous seing privé (à l'exception des mandats).
B- Avocat et professionnels
La loi du 31 décembre 1990 a réformé la loi du 31 décembre 1971. L'article 54 et s définit les conditions auxquelles doivent se soumettre tous ceux qui "à titre habituel et rémunéré" donnent des consultations juridiques ou rédigent des actes sous seing privé pour autrui.
- Pour les titulaires d'une licence en droit ou équivalent, être couvert par une assurance responsabilité civile professionnelle, justifier d'une garantie financière, être autorisé à exercer le droit, art 56 et s (avocat, notaire, huissier...)
Cette réglementation s'applique aussi aux associations agréées de consommateurs dont les cotisations perçues ne sont pas assimilées à une rémunération.
II- L'OBLIGATION D'UN MANDAT
L'agent immobilier ne peut procéder à la transaction que s'il est muni d'un mandat écrit (art 6 HOGUET) alors que l'avocat peut agir en présomption de mandat dans certains cas. L'article 8 du décret n° 2005-790 relatif au code de déontologie dispose que "l'avocat doit justifier d'un mandat écrit sauf dans le cas où le règlement en présume l'existence".
A- Pour une obligation de moyen, de résultat et de conseil pour l'agent immobilier
Deux sortes de mandats : avec ou sans exclusivité. En vertu de l'article 1325 du code civil, le mandat de l'agent immobilier est soumis à des formalités du double obligatoire. Obligations confirmée par l'article 6 I de la loi du 2 janvier 1970. L'article 92 du décret du 20 juillet 1972 énonce les mentions devant figurer sur tous les documents.
Par un arrêt en date du 1er mars 2007, la 6ème chambre de la Cour d'appel de Paris a retenu la responsabilité d'un agent immobilier. Celui-ci a omis de requérir auprès de lui tous renseignements nécessaires ou utiles à l'exercice de sa mission. En l'espèce, l'agent immobilier a fait visiter un bien sans vérifier de façon attentive la consistance exacte de la chose donnée à bail. Ce qui a conduit à induite en erreur le preneur à bail.
Le propriétaire mandant qui recherche la responsabilité de l'agent immobilier doit prouver qu'à l'occation de la mission qui a été confiée à ce dernier, celui-ci n'a pas apporté toutes les diligences et attentions que le client est en droit d'attendre de lui.
L'absence d'identité entre tous les exemplaires du mandat, élément déterminant du contrat, même si "celui conservé par l'agent immobilier portait bien le cachet de l'enseigne sous laquelle ce dernier exerce son activité", CA Paris du 4 février 2007, est sanctionné par la nullité du mandat.Dans cet arrêt, la circonstance que le propriétaire vendeur ne pouvait se méprendre sur l'identité du mandataire et ait laissé le mandat s'exécuter pendant un mois n'a aucune incidence. La nullité du mandat de vente constatée a privé le mandataire du versement de l'indemnité forfaitaire prévue pour la violation de l'exclusivité.
Si le mandat est conclu au domicile du mandant, il y a démarchage à domicile. Par conséquent, le mandat doit être conforme non seulement aux textes concernant les agents immobiliers, mais aussi à ceux régissant le démarchage à domicile (Le délai de rétractation de 7 jours (art L 125-25 code consommation).
Le montant de la commission doit être prévu dans le mandat et reproduit dans l'acte de vente, par application de l'article 73 du décret du 20 juillet 1972. Ainsi, il a été jugé que la clause selon laquelle la commission sera fixée "selon le prix d'acquisition" ou "selon le tarif de l'agence" sans autre précision est nulle.
En cas de double mandat distinct, par le vendeur et l'acheteur, l'agent immobilier peut prétendre au paiement d'une commission par chacun des mandants (pourvoi n° 96-17374). Se pose alors la question du mandat nul. Peut-on régulariser la situation ? Il a été admis que les parties peuvent "par une convention ultérieure qui n'est valable que si elle est postérieure à la vente régulièrement conclue" (pourvoi n° 04-14538) s'engager à rémunérer les services de l'agent immobilier.
B- Le mandat écrit du professionnel du droit et la présomption de mandat: une obligation de moyen, de résultat et de conseil (pourvoi n° 96-14192)
Une présomption de mandat peut être établi en l'absence de mandat en cas de représentation en justice. Par contre, en matière d'accomplissement de formalités pour le compte du client, un écrit est nécessaire.
L'article 416 du code de procédure civile précise que "l'avocat ou l'avoué est toutefois dispensé d'en justifier". L'article 417 confirme que " .la personne investie d'un mandat de représentation en justice est réputée, à l'égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d'acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement". La Cour de cassation a rappelé cette règle (pourvoi n° 92-11502).
Toutefois, cette présomption de mandat peut être combattue par la preuve contraire. "En dehors du procès, dans les relations entre l'avocat et son client, l'acte peut être désapprouvé par ce dernier, mais engage, le cas échéant, la responsabilité de l'avocat à l'égard de son client. Le dépassement par l'avocat de ses pouvoirs est de nature à engager sa responsabilité non seulement sur le plan civil, mais aussi sur le plan disciplinaire" (Rep minis- Question n° 75215).
Actualisation au 2 août 2016 :
A la suite de l'arrêt n° 361593 du Conseil d'Etat du 13 décembre 2013, le législateur est venu autoriser la publicité et le démarchage des avocats.
Les Hauts magistrats de l'ordre administratif s'étaient fondés sur la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. Ce texte énonce que : " 1. Les Etats membres suppriment toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées. / 2. Les Etats membres veillent à ce que les communications commerciales faites par les professions réglementées respectent les règles professionnelles conformes au droit communautaire, qui visent notamment l'indépendance, la dignité et l'intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession. Les règles professionnelles en matière de communications commerciales doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d'intérêt général et proportionnées " ; que le paragraphe 12 de l'article 4 de la même directive définit la communication commerciale comme " toute forme de communication destinée à promouvoir directement ou indirectement, les biens, les services ou l'image d'une (...) personne exerçant une profession réglementée " mais précise, dans son a), que " les informations permettant l'accès direct à l'activité (...) de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de courrier électronique ne constituent pas en tant que telles des communications commerciales ".
Pour le Conseil d'Etat, "ces dispositions s'opposent à une réglementation nationale qui interdit totalement aux membres d'une profession réglementée de recourir au démarchage ou de proposer à leurs clients une offre personnalisée de services, quels que soient leur forme, leur contenu et les moyens employés, ou prohibe de manière générale le recours à la publicité dans les médias".
Art 15 initial
La publicité est permise à l'avocat si elle procure une information au public et si sa mise en oeuvre respecte les principes essentiels de la profession.
La publicité inclut la diffusion d'informations sur la nature des prestations de services proposées, dès lors qu'elle est exclusive de toute forme de démarchage.
Toute offre de service personnalisée adressée à un client potentiel est interdite à l'avocat.
Art 15 modifié par décision n° 389296 du 9 nov 2015
La publicité et la sollicitation personnalisée sont permises à l'avocat si elles procurent une information sincère sur la nature des prestations de services proposées et si leur mise en œuvre respecte les principes essentiels de la profession. Elles excluent tout élément comparatif ou dénigrant.
La sollicitation personnalisée prend la forme d'un envoi postal ou d'un courrier électronique adressé au destinataire de l'offre de service, à l'exclusion de tout message textuel envoyé sur un terminal téléphonique mobile. Elle précise les modalités de détermination du coût de la prestation, laquelle fera l'objet d'une convention d'honoraires.
Article 5 initial
Toute infraction aux articles 2, 3 et 4 du présent décret sera punie d'une amende de 90 euros à 150 euros et d'un emprisonnement de dix jours à un mois ou de l'une de ces deux peines seulement.
Sera punie des mêmes peines toute personne qui se livre au démarchage dans les conditions et aux fins prévues par l'article 1er du présent décret.
En cas de récidive, ces peines pourront être portées au double.
Art 5 modifié avec annulation du 2ième l'alinéa
Toute infraction aux articles 2, 3 et 4 du présent décret sera punie d'une amende de 90 euros à 150 euros et d'un emprisonnement de dix jours à un mois ou de l'une de ces deux peines seulement.
En cas de récidive, ces peines pourront être portées au double.
(Rappelons que la décision du 13 décembre 2013 du Conseil d'Etat a considéré que les art 2 et 3 énoncés par l'art 5 du décret, instituant une interdiction de la publicité personnelle par voie de tracts, films, affiches, émissions radiographiques ou télévisées, ne s'appliquaient pas aux avocats).
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