« J'étais solitaire dans le Nouou et inerte. Je ne trouvais pas d'endroit où je puisse me tenir debout, je ne trouvais pas de lieu où je puisse m'asseoir. La ville d'Héliopolis où je devais résider n'était pas encore fondée, le trône sur lequel je devais m'asseoir n'était pas encore formé...."
1 Février 2018
Deuxième partie :
Le 25-26 janvier 2018, lors des États généraux du droit de la famille, les institutions représentatives des avocats ont une nouvelle fois plaidé auprès de la Chancellerie pour que l’acte contresigné par avocat soit doté de la force exécutoire :
"C’est grâce à vous [Confrères] et grâce à la manière dont vous vous êtes emparés du nouveau divorce par consentement mutuel et des modes amiables que je peux le dire aujourd’hui devant le directeur des affaires civiles et du Sceau, cher Thomas Andrieu : oui la profession a démontré toute sa capacité à obtenir la force exécutoire pour l’acte d’avocat"
Selon Didier Coiffard, président du Conseil supérieur du notariat, les notaires sont opposés à cette éventualité. La force exécutoire devrait être réservée qu'aux seuls notaires.
Il nous revient de nous rappeler qu'en 2002, le rapport d’information parlementaire sur les professions du droit préconisait une extension du domaine de compétence des notaires, notamment en déjudiciarisant certaines procédures à leur profit.
Devant la levée de boucliers des avocats, une commission dite « Darrois », du nom de l'avocat dirigeant cette dernière, a été mise en place afin d'étudier l'intérêt de fusionner les professions de notaires et d'avocat. La conclusion a été qu'il n'était pas souhaitable ni réalisable de procéder à une telle fusion.
Afin de comprendre ce souhait mais surtout cette opposition, il nous revient de distinguer les deux professions réglementées pour ensuite aborder la question de la force exécutoire de l’acte
I- Les professions de notaire et d'avocat
A- Le malthusianisme des professions réglementées ?
1- Formation
a) Textes
Principe et conditions relatives à la probité et à la moralité
Art 3 D et 11 Loi : Etre français (ou ressortissant de l'UE ou autres Etats si réciprocité pour l'exercice d'avocat). Absence de faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs, d'agissements ayant donné lieu à mise à la retraite d'office ou à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, retrait d'agrément ou d'autorisation, d'interdiction prévue à l'art L 653-8 du Code de commerce.
Avoir obtenu le master en droit ou être titulaire d'une maîtrise en droit.
Les aspirants avocats doivent intégrer un Centre régional de formation professionnelle des avocats (CRFPA). Cette intégration fera suite au concours d'entrée organisé sur une préparation d'un an au sein d'une institut d'études judiciaires (souvent associée à des prépas privées).
La formation au sein du CRFPA dure 18 mois et comprend :
Un examen final valide le certificat d'aptitude à la profession d'avocat. Dès lors, il prêtera serment et s'inscrira à un barreau pour exercer.
Les aspirants notaires doivent choisir entre deux types de formation : universitaire ou professionnelle.
Dans ces deux cas, un stage obligatoire et rémunéré.
Le Diplôme de notaire obtenu, le notaire assistant validera son stage de futur notaire pour pouvoir exercer en tant que notaire.
Un stage, d'une durée minimum d'un mois, est inclus dans la préparation du master
Le notaire stagiaire, titulaire d'un master 2 en droit, devra effecter 1 stage, rémunéré en office, en alternance avec 4 semestrialités d'enseignement dans une Université, et rédiger un rapport de stage.
Le Diplôme supérieur du notariat (DSN) obtenu, le notaire assistant validera son stage de futur notaire pour pouvoir exercer en tant que notaire.
Exception : dispenses
Art 4 à 7-1 D n° 73-609 pour les notaires
Art 97 et 98 D n° 91-1197 pour les avocats
Passerelle :
Les premiers clercs en exercice et les professionnels du droit
b) Prestation de serment
Décret n° 73-609 article 57 Dans le mois de leur nomination, les notaires prêtent serment, devant le tribunal de grande instance, en ces termes :
"Je jure de loyalement remplir mes fonctions avec exactitude et probité et d'observer en tout les devoirs qu'elles m'imposent".
Ils ne peuvent exercer leurs fonctions qu'à compter du jour de leur prestation de serment.
La Loi du 22 ventôse an XII imposait aux avocats "de ne rien dire ou publier...... de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes moeurs, à la sûreté de l'Etat et à la paix publique, et de ne jamais s'écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques".
L'article 2 de la Loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 prévoit que le deuxième alinéa de l'article 3 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 est rédigé ainsi :
"Ils prêtent serment en ces termes: "Je jure, comme avocat, d'exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité".
2- Organisation
a) Le statut
Loi contenant organisation du notariat (loi 25 ventôse an XI) et Ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat
Deux lois en date du 31 décembre 1971 n° 71-1130 et du 31 décembre 1990 relative au statut de l'avocat et le Décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat.
Notaire :
Ordonnance n° 45-2590 article 1 "Les notaires sont les officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions".
Les notaires sont les officiers publics bénéficiant à ce titre d'une délégation de puissance publique autrement dit de l'Etat. Le notaire est placé sous le contrôle de la chambre départementale ou interdépartementale des notaires dont il dépend, et du Procureur de la République.
Extrait du discours prononcé par le Conseil Réal devant le corps législatif lors des débats de la loi du 25 Ventôse an XI : "A côté des fonctionnaires qui concilient et qui jugent les différends, la tranquillité appelle d'autres fonctionnaires, qui, conseils désintéressés des parties, aussi bien que rédacteurs impartiaux de leur volonté, leur faisant connaître toute l'étendue des obligations qu'elles contractent, rédigeant ces engagements avec clarté, leur donnant le caractère d'un acte authentique et la force d'un jugement en dernier ressort, perpétuant leur souvenir et conservant leur dépôt avec fidélité, empêchent les différends de naître entre les hommes de bonne foi et enlèvent aux hommes cupides avec l'espoir du succès, l'envie d'élever une injuste contestation. Ces conseils désintéressés, ces rédacteurs impartiaux, cette espèce de juges volontaires qui obligent irrévocablement les parties contractantes, sont les notaires. Cette institution est le notariat."
Le notaire exerce à titre libéral son activité qui constitue une tâche de service public.
Ordonnance n° 45-2590 article 1 bis Le notaire peut exercer sa profession :
Soit
Soit
Soit
Lorsque la forme juridique d'exercice est une société, le capital social et les droits de vote peuvent être détenus par toute personne exerçant une profession juridique ou judiciaire ou par toute personne légalement établie dans un Etat membre de l'Union européenne, dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l'un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d'une qualification nationale ou internationale reconnue, et exerçant l'une quelconque desdites professions et, s'il s'agit d'une personne morale, qui satisfait aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 précitée .
Toute société doit au moins comprendre, parmi ses associés, un notaire remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions.
Au moins un membre de la profession de notaire exerçant au sein de la société doit être membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de la société.
Avocat :
Article 1 et 3 de la Loi n° 71-1130 :
Article 6 bis : Les avocats peuvent recevoir des missions confiées par justice.
Article 7 L'avocat peut exercer sa profession :
soit
soit
soit
Il peut également être membre d'un groupement d'intérêt économique ou d'un groupement européen d'intérêt économique.
Sans préjudice des dispositions du présent article, l'avocat peut exercer sa profession en qualité de collaborateur libéral d'un avocat selon les modalités prévues par l'article 18 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises.
Le contrat de travail doit être établi par écrit. Il doit préciser les modalités de la rémunération.
Les litiges nés à l'occasion d'un contrat de travail ou de la convention de rupture, de l'homologation ou du refus d'homologation de cette convention ainsi que ceux nés à l'occasion d'un contrat de collaboration libérale sont, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier, à charge d'appel devant la cour d'appel. En ces matières, le bâtonnier peut, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, déléguer ses pouvoirs aux anciens bâtonniers ainsi qu'à tout membre ou ancien membre du conseil de l'ordre.
Conseil d'État N° 403101 29 janvier 2018 :
Par une décision des 1er et 2 juillet 2016, le Conseil national des barreaux a modifié l'article 15.2.2 du règlement intérieur national de la profession d'avocat qui dispose désormais que :
" L'ouverture d'un ou plusieurs bureaux secondaires est licite en France et à l'étranger, sous réserve des dispositions de l'article 8-2 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée.
Le bureau secondaire, qui peut être situé dans les locaux d'une entreprise, doit répondre aux conditions générales du domicile professionnel et correspondre à un exercice effectif et aux règles de la profession notamment en ce qui concerne le secret professionnel.
L'entreprise au sein de laquelle le cabinet est situé ne doit pas exercer une activité s'inscrivant dans le cadre d'une interprofessionnalité avec un avocat. ;
Les modifications ainsi apportées ont consisté à permettre qu'un bureau secondaire soit situé dans les locaux d'une entreprise ».
La Conférence des bâtonniers, les ordres des avocats aux barreaux de Rouen, de Toulouse et de Brest, le syndicat Manifeste des avocats collaborateurs ont demandé l’annulation de cette décision devant le Conseil d’Etat.
Pour annuler cette décision, le Conseil d'Etat affirme que :
b) Professions corporatistes : les effets d'un repli sur soi
Chaque notaire dispose du droit de présentation issu d'une loi du 28 avril 1816 (non applicable en Alsace-Moselle). Il se définit comme la possibilité pour tout notaire de présenter un successeur à l'agrément du Ministre de la Justice afin qu'il soit nommé notaire pour lui succéder ou comme associé. La conséquence est que l'entrée d'un nouveau notaire dans un office existant nécessite non seulement que le postulant soit titulaire du diplôme de notaire, mais également d'avoir trouvé les termes d'un accord avec le ou les notaires en place pour succéder, s'associer ou devenir salarié.
La création, la fusion ou la suppression des offices notariaux ne sont pas libres, mais nécessitent également un arrêté du Garde des Sceaux.
Tous les ans, un concours est organisé par le Ministère de la Justice pour pourvoir à la nomination d'un notaire dans les offices créés.
En 2007, la commission Attali, dont le rapporteur général adjoint est Emmanuel Macron, est chargée d'explorer des pistes pour doper la croissance, suivi du travail de la Commission Darrois. Elle est à l'origine de la création annoncée de "l'acte d'avocat.
Cette commission estime que les notaires, comme d'autres professions protégées, doivent être réformées pour mettre fin à une rente de situation, améliorer la qualité du service et réaliser le partage du travail et des richesses nécessaires pour restaurer le sentiment de justice et contribuer à la croissance économique.
Dans son arrêt rendu le 24 mai 2011, la Cour de Justice de l'Union européenne affirme que la fonction exercée par le notaire relève du champ de la libre concurrence, ce qui implique la suppression du statut du notariat (aff n° C‑50/08 du 24 mai 2011 ci-après).
Le 9 janvier 2015, l'autorité de la concurrence dénonçait "le malthusianisme qui a prévalu jusqu’à présent dans l’implantation de nouveaux offices qui conduit à un vieillissement important de la profession et à des barrières à l’entrée très importantes pour les jeunes diplômés." Elle considère qu'"il apparaît que le statu quo n’est pas envisageable et qu’il n’est pas possible de laisser à la seule initiative des professions, le développement de l’offre".
La loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques du 6 août 2015 (dite "Loi Macron") a essayé d'instauréer une nouvelle voie d'accès à la profession de notaire, grâce à laquelle 1650 jeunes diplômés répartis sur toute la France auront été nommés dans un office créé, entre mars 2017 et juin 2018.
Soit une augmentation du nombre de notaires en France de 20 %. En novembre 2017, seuls 684 nouveaux professionnels ont été nommés en France. L'objectif est désormais reporté au printemps.
B- L'administration des professionnels du droit
1- Les Barreaux
a) Répartition territoriale
Loi n° 71-1130
Les articles 15 et 21 prévoient que les avocats font partie de barreaux. chaque barreau est doté de la personnalité civile.
Décret n° 91-1197
Les articles 1 et 2 précisent que les avocats sont établis près de chaque TGI et forment un barreau. Ils peuvent être établis auprès de plusieurs TGI situés dans le ressort d'une même cour d'appel.
b) Le Bâtonnier
Il a pour fonctions :
Il peut, à ce titre, délivrer un avertissement en cas de manquement léger aux règles professionnelles.
La décision du bâtonnier peut être déférée à la cour d'appel par l'une des parties.
c) Le Conseil de l'Ordre
Décret n° 91-1197
Sous réserve des dispositions de l'article 16 de la loi du 31 décembre 1971 précitée, chaque barreau est administré par un conseil de l'ordre des avocats, élu pour trois ans, dont la composition est déterminée ainsi qu'il suit :
Le conseil de l'ordre ne siège valablement que si plus de la moitié de ses membres sont présents. Il statue à la majorité des voix.
Article 6 Le conseil de l'ordre est présidé par un bâtonnier élu pour deux ans au scrutin secret majoritaire à deux tours par l'assemblée générale de l'ordre suivant les modalités fixées par le règlement intérieur.
Le Conseil de l’ordre arrête le règlement intérieur, vérifie les comptabilités des avocats, instruit les poursuites disciplinaires, et statue sur les demandes d’admission des avocats à l’ordre.
Le Conseil national des barreaux, établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale, est chargé de représenter la profession d'avocat notamment auprès des pouvoirs publics.
Quant à l'organisation professionnelle du notariat repose sur un schéma défini par l'Ordonnance du 2 novembre 1945 et le décret du 19 décembre 1945.
2- Les Chambres et Conseils notariaux
a) Chambres départementales
Les chambres de notaires sont consultées par les pouvoirs publics lors de la nomination de nouveaux notaires. De plus, elles contrôlent, au moins une fois par an, par le biais de spécialistes assermentés, la comptabilité et la gestion de chaque office du département concerné (ou des départements concernés).
Elles sont investies par la loi d'un pouvoir disciplinaire et peuvent donc sanctionner les manquements aux règles professionnelles ou à la déontologie. C'est l'organisme qu'il convient de saisir en cas de différend entre un client et son notaire.
b) Les Conseils régionaux
La compétence territoriale des Conseils régionaux correspond aux limites des 33 Cours d'appel judiciaires.
Ils représentent les notaires de leur ressort devant les autorités politiques et judiciaires de la cour d'appel et assurent diverses fonctions ayant trait à l'organisation de la profession, au plan régional et notamment la coordination des actions de formation des notaires.
c) Le Conseil supérieur
Seul organe de la profession habilité à s'exprimer au nom de tous les notaires de France, le Conseil supérieur du notariat est un établissement d'utilité publique créé par l'ordonnance du 2 novembre 1945.
Le Conseil supérieur est composé de délégués élus au sein de chaque Conseil régional.
Ils sont élus pour quatre ans par les membres du Conseil régional et par les membres des Chambres des notaires du ressort de ce conseil. Les délégués sont renouvelés par moitié tous les deux ans. Les Conseils régionaux regroupent les notaires d'une même Cour d'appel.
Le Bureau du Conseil supérieur du notariat se compose de sept membres élus pour deux ans par l'Assemblée générale. Le Président du Conseil supérieur du notariat est élu pour deux ans.
L'assemblée générale du Conseil supérieur du notariat se réunit plusieurs fois par an ; ses séances sont préparées par plusieurs commissions spécialisées.
II- La force exécutoire d'un acte
A- Les critères
1- La distinction : force obligatoire et force exécutoire
a) La force obligatoire
Depuis octobre 2016, l'ancien article 1134 du Code civil est repris aux articles 1103, 1193 et 1104 :
A la lecture de ces dispositions, nous constatons que les parties s'obligent mutuellement. Elle sont donc contraintes à exécuter leur obligation. Bien que l'article 1218 (ancien 1148) prévoit le cas de force majeure.
Le principe de force obligatoire devrait interdire toute immixtion du juge. La jurisprudence rejette, depuis 1876, la révision du contrat pour imprévision. Un arrêt célèbre illustre ce rejet basé sur la force obligation de la loi des parties : Cass civ 6 mars 1876 « Canal de Craponne ».
Toutefois, les articles suviants confère au juge un pouvoir d'intervention :
Les procédures civiles d’exécution garantissent l’effectivité du droit en matière civile. La contrainte sera adaptée en fonction de l’obligation, de la nature du bien saisi et du titre exécutoire.
b) La force exécutoire et le formule exécutoire
Un titre exécutoire est nécessaire pour la mise en oeuvre de toute procédure d'exécution forcée.
L'article L 111-3 CPCE donne la liste des titres exécutoires. Ces derniers peuvent être d'origine judiciaire, provenant de l'huissier de justice, d'une personne morale de droit public et bien entendu du notaire.
Cass 1civ du 31 janvier 2018 n° 16-21697
Article L2131-1 du code général des collectivités territoriales : Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement [...]
Article L2131-2 Sont soumis aux dispositions de l'article L. 2131-1 les actes suivants :
1° Les délibérations du conseil municipal ou les décisions prises par délégation du conseil municipal [...]
Il résulte des deux premiers de ces textes qu’à défaut de transmission au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement, la délibération d’un conseil municipal autorisant la conclusion d’une transaction est dépourvue de force exécutoire.
"le défaut de transmission au préfet de la délibération du conseil municipal autorisant la conclusion d’un contrat de droit privé est sans incidence sur la légalité de cette délibération ; que, celle-ci étant dépourvue de force exécutoire, il appartient au juge judiciaire de constater :
En l’absence de justification de la transmission au préfet de la délibération autorisant la conclusion d’une transaction, le juge judiciaire doit prononcer l’annulation de ce contrat, lorsqu’il est saisi d’écritures en ce sens, sauf à constater que le contrat a reçu un commencement d’exécution et que la nullité a été soulevée, par voie d’exception, après l’expiration du délai de prescription de l’action".
Le titre exécutoire constate l'existence d'une créance liquide et exigible. Il doit contenir une formule exécutoire.
Le Décret n°47-1047 du 12 juin 1947 énonce :
Article 1 Les expéditions des arrêts, jugements, mandats de justice, ainsi que les grosses et expéditions des contrats et de tous les actes susceptibles d'exécution forcée, seront intitulées ainsi qu'il suit :
"République française
"Au nom du peuple français ", et terminées par la formule suivante :
"En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt (ou ledit jugement, etc.) à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d'y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu'ils en seront légalement requis.
"En foi de quoi, le présent arrêt (ou jugement, etc.) a été signé par...".
2- La distinction acte d'avocat et acte de notaire
a) L'acte d'avocat : acte contresigné par l'auxiliaire de justice
Dans sa décision "Le procès des cages de verre en salle d’audience" du 12 février 2018, les juges du TGI de Paris précisent que "l’avocat, pris en sa qualité d’auxiliaire de justice, ne peut pas être considéré comme usager du service public de la justice au sens de l’article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire".
Pour la petite histoire, en l'espèce, le syndicat des Avocats de France, le Conseil National des Barreaux entre autres estiment que la construction de box de verre sécurisés dans les salles d'audience pénale des juridictions françaises au cours de l'été et de l'automne 2017 sont contraires à l’article 318 du code de procédure pénale qui dispose "L'accusé comparaît libre et seulement accompagné de gardes pour l'empêcher de s'évader". Une atteinte à la présomption d'innocence, à la dignité de la personne et au principe de l’oralité des débats en matière pénale affecteraient les droits de la défense et la fonction même de l’avocat.
La ministre de la Justice, garde des Sceaux, et l’agent judiciaire de l’Etat soulèvent l’incompétence du tribunal de grande instance au profit du tribunal administratif de Paris aux fins de statuer sur la légalité d'un arrêté ministériel.
Cette exception d'incompétence "d'attribution" est rejetée puisque les parties se fondent sur l'article L 141-1 du COJ lequel énonce "l’Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice ; sauf dispositions particulières, cette responsabilité n’est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice". Donc compétence du juge judiciaire.
Pour autant, le juge se doit de relever que "La faute lourde, qui peut se définir comme toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi, peut être invoquée par l’usager du service public de la justice qui dénonce un dysfonctionnement susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat"pour prononcer l'irrecevabilité des demandes formées par les barreaux de France et associations représentatives de la profession d’avocat.
En tant qu'auxiliaire de justice, la Loi du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées lui consacre légalement la pratique du contreseing de l’avocat, qui permet de sécuriser la signature des actes sous seing-privé.
Article 66-3-1 de la Loi n° 71-1130 En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
Les parties peuvent se prévaloir de la validité de l’acte qui a valeur probante. C'est à dire l'acte contresigné fait pleine foi entre les parties, les ayants droits ou les ayants cause de leur signature et de leur écriture. Cette présomption irréfragable interdit de recourir à une procédure de vérification d'écriture tout en permettant de faire appel à la procédure de faut en cas de présomption de falsification ou d'usurpation d'identité.
Pour obtenir un date certaine, contrairement à l'acte notarié, il est nécessaire de faire enregistré l'acte d'avocat auprès de l'administration fiscale.
Le juge compétent pour connaître des contestations portant sur la signature et/ou l’écriture portées à l’acte, sur son contenu ou sur son exécution dépendra de son objet et de la qualité des parties.
Il sera également possible d’engager la responsabilité civile professionnelle de l’avocat contresignataire devant le bâtonnier en cas de manquement à ses obligations déontologiques.
"Pour tracer une perspective simple, demain l’avocat sera l’architecte de la contractualisation du droit de la famille et le représentant obligatoire des parties devant les juges".
L’Acte d'Avocat est donc un outil juridique souple qui peut être utilisé dans toutes les situations dans lesquelles le recours à l'acte authentique n’est pas obligatoire.
b) L'acte de notaire : acte authentique
Référence légale : L’article 1369 du Code civil
L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter.
Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.
- Organique : Un officier public
Un acte notarié a force exécutoire de plein droit par sa remise à un huissier de justice notamment contrairement à l'acte d'avocat qui doit être présenté au juge pour recevoir force exécutoire. L'acte est répertorié à la fois à l'étude notariale et aux Archives publiques.
- Matériel : La délégation de l'exercice de l'autorité publique
Le notaire est nommé par le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. La puissance publique lui délègue le pouvoir de conférer l'authenticité aux actes qu'il établit, par sa signature et l'apposition du sceau de l'Etat.
Rappelons que la Cour de justice de l'Union Européenne a jugé que "les notaires exercent leur profession […] dans des conditions de concurrence, ce qui n’est pas caractéristique de l’exercice de l’autorité publique" (aff n° C‑50/08 du 24 mai 2011).
En l'espèce, la Commission a été saisie d’une plainte visant la condition de nationalité requise pour l’accès à la profession de notaire en France.
La législation nationale litigieuse réserve l’accès à la profession de notaire aux ressortissants français, consacrant ainsi une différence de traitement en raison de la nationalité prohibée, en principe, par l’article 43 CE.
La République française fait cependant valoir que les activités notariales sont soustraites du champ d’application de l’article 43 CE puisqu’elles participeraient à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE (dérogation à la règle fondamentale de la liberté d’établissement).
La République française et la Commission s’accordent sur le fait que l’activité principale des notaires dans l’ordre juridique français consiste en l’établissement, avec les solennités requises, d’actes authentiques. Pour ce faire, le notaire devrait vérifier, notamment, que toutes les conditions légalement exigées pour la réalisation de l’acte sont réunies. L’acte authentique jouirait, en outre, d’une force probante et d’une force exécutoire.
Il convient de souligner, à cet égard, en premier lieu, que font l’objet d’une authentification, en vertu de la législation française, les actes ou les conventions auxquels les parties ont librement souscrit.
En outre, le notaire ne peut modifier de façon unilatérale la convention qu’il est appelé à authentifier sans avoir recueilli au préalable le consentement des parties.
L’activité d’authentification confiée aux notaires ne comporte donc pas, en tant que telle, une participation directe et spécifique à l’exercice de l’autorité publique au sens de l’article 45, premier alinéa, CE".
c) Formel : L’obligation de respecter certaines solennités
C’est l’ensemble de ces critères qui fondent date certaine, force probante et la force exécutoire de l’acte reçu par un notaire
Certains actes doivent obligatoirement être établis en la forme notariée, tels les testament authentiques, les contrats de mariage , les actes de donation et les ventes immobilières pour les besoins de la publicité foncière .
L’acte notarié est établi en un seul original que l’on appelle la « minute », et qui est conservé par le notaire. A partir de cette minute, le notaire établit des copies authentiques des actes qu’il remet aux parties.
Contrairement à l'avocat, les honoraires des notaires sont fixés, pour l’essentiel, par les pouvoirs publics dans des conditions qui empêchent toute concurrence.
Arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires.
Illustration : le divorce par consentement et le partage de fonctions entre l'avocat et le notaire
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a profondément réformé le droit du divorce en consacrant le nouveau "divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire".
Pour cette procédure "déjudiciarisée" ou "extrajudiciaire" quelles sont les fonctions du notaire et de l'avocat ?
Article 1146 du Code de procédure civile : "La convention de divorce et ses annexes sont transmises au notaire, à la requête des parties, par l'avocat le plus diligent, aux fins de dépôt au rang des minutes du notaire, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention.
[...] Le dépôt de la convention intervient dans un délai de quinze jours suivant la date de la réception de la convention par le notaire".
Article 229-3 du Code civil : "Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.
La convention comporte expressément, à peine de nullité :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;
5° L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette faculté."
Article 388-1 "Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.
L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat".
Le projet de convention est rédigé par l'avocat. Le professionnel du droit le transmet par lettre avec accusé de réception à son client. Passé le délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception, le client signe l'acte.
L'avocat transmet la convention signée par les époux au notaire dans les 7 jours de la signature.
Les avocats doivent assurer le contrôle du consentement des parties, l'équilibre de la convention.
Le notaire "dépositaire" enregistre la convention de divorce au rang de ses minutes : force exécutoire et date certaine de la convention signée des époux.
Le notaire doit contrôler tout le côté formel de la convention (art 229-3, 229-4 et 338-1 CC).
Article 260 al 1 du Code civil : Le mariage est dissous :
1° Par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire".
B- La contrainte judiciaire
1- Attribut régalien "marque de souveraineté"
a) Une absence de liberté d'exercice pour les notaires
A l’origine, faut-il le rappeler, le notaire est un scribe, un secrétaire.
Dès le début du XII° s, l'accroissement des échanges commerciaux dans les centres urbains méditerranéens notamment accrut le recours à l'écrit. Le droit romain offre un vocabulaire et un formalisme juridiques dans les actes rédigés par les scribes ecclésiastiques.
En parallèle, émergent d'autres spécialistes du droit, laïcs cette fois au service de seigneurs. Ces professionnels du droit, chancelier, deviendront responsables de la rédaction des actes
A partir des années 1170, la transformation du scribe en notaire s’achève par l’apparition du seing manuel au bas des actes, et la mention de plus en plus fréquente du terme publicus ou communis à la suite des titres de notaire (http://genealogie.aufauvre.pagesperso-orange.fr/metiers/metier_notaire.htm)
Aujourd'hui, le président du Conseil supérieur du notariat :
b) Une devoir d'impartialité
Cela reviendrait à donner l’exécution forcée à la partie la plus forte au contrat. Le notaire, lui, n’est pas le notaire des parties et doit veiller à l’équilibre des conventions. Son obligation de conseil s’impose de la même manière à l’égard de toutes les parties. Sa fonction, c’est le contrôle de légalité et c’est à raison de ce contrôle que ces actes sont dotés de cette force.
Cass 1 civ 13 décembre 2012 n° 11-19098 : Le notaire, en charge de la liquidation d'un régime matrimonial, est tenu de s'enquérir auprès des parties du point de savoir si les biens leur revenant en propre ont été financés, en tout ou partie, par la communauté.
2- Attribut libéral
a) Envers son client
Le notaire conseille et met en œuvre les solutions les mieux adaptées aux besoins de sa clientèle de particuliers, dont il est souvent le confident. Il intervient à tous les moments clés de la vie familiale : à naissance, mariage, Pacs, succession, séparation. Chargé d’aplanir les différends et d’éviter les conflits et contentieux entre les parties, le notaire est parfois conduit à intervenir dans les rapports entre clients afin de trouver une solution à un problème, en recourant à la conciliation ou à la médiation.
Reprendre CJCE aff n° C‑50/08 du 24 mai 2011
b) Illustration
Cass. 1 civ 16 nov 2016 n° 15-22340 :
« Attendu que, pour exclure la faute du notaire, l’arrêt retient que toute l’information a été donnée à l’acquéreur par la mention intégrale, dans l’acte de vente, de la convention de voisinage et par la lettre à lui adressée, avant la signature du compromis de vente, par un notaire tiers ;
Qu’en se déterminant ainsi, sans constater que le notaire rédacteur de l’acte, à qui incombait la charge de la preuve de l’exécution de son devoir de conseil et qui ne pouvait se décharger de cette obligation, nonobstant les connaissances personnelles de son client ou l’intervention d’un autre professionnel, avait personnellement informé l’acquéreur sur l’exacte portée de l’acte conclu, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »
Cass 1 civ 1 janv. 2017 n° 15-22.776 : Le notaire est tenu de vérifier, par toutes investigations utiles, spécialement lorsqu'il existe une publicité légale, les déclarations faites par le vendeur et qui, par leur nature ou leur portée juridique, conditionnent la validité ou l'efficacité de l'acte qu'il dresse. La faute intentionnelle ne prive pas le vendeur de tout recours contributif contre le notaire qui, ayant prêté son concours à la rédaction d'un acte dolosif, peut être tenu de le garantir partiellement, en considération de la faute professionnelle qu'il a commise. Dès lors, c'est donc sans excéder les limites du devoir d'investigation du notaire ni méconnaître les dispositions de l'article 1382, devenu 1240 du code civil, qu'une cour d'appel qui, statuant sur le recours contributif exercé par les vendeurs d'un immeuble, définitivement condamnés à en réparer les désordres consécutifs à deux épisodes de sécheresse reconnus à l'état de catastrophe naturelle, après avoir été déchus du droit de se prévaloir de la clause de non-garantie des vices cachés pour avoir, de mauvaise foi, dissimulé à l'acquéreur l'existence de l'arrêté portant constatation de cet état, retient, après avoir exactement énoncé que la faute intentionnelle d'une partie ne dispense pas le notaire des devoirs liés à sa fonction d'officier public, que le notaire rédacteur de l'acte de vente, dont elle a souverainement estimé qu'il ne pouvait ignorer la publication de cet acte réglementaire, n'avait pu, sans manquer à son obligation d'information, s'abstenir de renseigner les parties sur son existence, par une mention ou une annexion à l'acte notarié
Pour autant reprenons une jurisprudence qui consacre la responsabilité du notaire "au côté de son client" :
Cass 1 civ du 9 mai 2001 n° 98-19.898 : les notaires ne sont pas dispensés de leur devoir de conseil par les connaissances personnelles de leurs clients ou par le fait que ceux-ci bénéficient de l'assistance de tiers.
Un peu d'humour
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A la lecture de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union Européenne du 5 avril 2011 (affaire C-119/09), nous apprenons qu' une réglementation française interdisant, de manière générale, tout...
http://etudededroitechangeons.over-blog.com/2018/01/le-droit-est-il-un-commerce.html
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